Организация планирует заключить договор субподряда на строительные работы с индивидуальным предпринимателем, который использует труд наемных иностранных рабочих по патенту. Может ли организация заключить указанный договор? Какие риски возникают у организации при проверке ФМС России?

Рассмотрев вопрос, мы пришли к следующему выводу:

Гражданскому законодательству указанный в вопросе договор не противоречит. Однако использование субподрядчиком (индивидуальным предпринимателем) при исполнении договора труда иностранных граждан при определенных обстоятельствах может быть квалифицировано как нарушение миграционного законодательства со стороны Вашей организации и явиться основанием для привлечения ее и ее должностных лиц к административной ответственности.

Обоснование вывода:

В соответствии с п. 2 ст. 1 ГК РФ граждане (физические лица) и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе. Они свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора. Принцип свободы договора, раскрываемый в ст. 421 ГК РФ, предполагает наличие у сторон любого гражданско-правового договора права определять его условия по своему усмотрению, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (п. 4 названной статьи).

Если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика (п. 1 ст. 706 ГК РФ).

Таким образом, если иное не предусмотрено договором с заказчиком, Ваша организация вправе привлечь к выполнению работ субподрядчика (которым может быть и индивидуальный предприниматель), заключив с ним соответствующий договор.

Однако применительно к рассматриваемой ситуации нужно учитывать предусмотренные Федеральным законом от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в РФ" (далее - Закон N 115-ФЗ) правила, которые должны соблюдаться в случае привлечения к трудовой деятельности на территории РФ иностранных граждан.

По общему правилу работодатели имеют право привлекать и использовать иностранных работников только при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников, а иностранные граждане, в свою очередь, имеют право осуществлять трудовую деятельность только при наличии разрешения на работу (п. 4 ст. 13 Закона N 115-ФЗ).

В силу п. 1 ст. 13.3 Закона N 115-ФЗ при наличии патента иностранный гражданин может осуществлять трудовую деятельность по найму на основании трудового или гражданско-правового договора на выполнение работ (оказание услуг), однако только для удовлетворения личных, домашних и иных подобных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности. Для привлечения же иностранного работника к выполнению работ в рамках предпринимательской деятельности наличия у такого работника патента недостаточно.

Частью 1 ст. 18.15 КоАП РФ установлена ответственность за привлечение к трудовой деятельности в РФ иностранного гражданина (лица без гражданства) при отсутствии у него разрешения на работу, если такое разрешение требуется в соответствии с федеральным законом. Согласно примечанию к данной статье под привлечением к трудовой деятельности в РФ иностранного гражданина или лица без гражданства понимается допуск в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование труда иностранного гражданина или лица без гражданства.

Формально в рассматриваемой ситуации Ваша организация не вступает с иностранными гражданами ни в трудовые, ни в гражданско-правовые отношения, не заключает с ними каких-либо договоров и не производит в их пользу никаких выплат. Однако, как показывает правоприменительная практика, в подобных случаях при определенных обстоятельствах допуск к фактическому выполнению работ иностранного гражданина, не имеющего разрешения на работу, может повлечь ответственность не только для субподрядчика, непосредственно заключившего договор с иностранцем, но и для самого подрядчика, который обязан предусматривать все необходимые условия договоров по субподрядным работам, включая запрет на привлечение и использование труда иностранных граждан без соответствующих разрешений, предвидеть наступление неблагоприятных последствий, осуществлять контроль за выполнением работ и обеспечить соблюдение привлеченными к осуществлению работ субъектами соблюдение миграционного законодательства (смотрите, например, постановления ФАС Северо-Кавказского округа от 29.05.2013 N Ф08-2341/13, от 27.03.2013 N Ф08-1079/13, от 01.12.2011 N Ф08-7356/11, ФАС Западно-Сибирского округа от 31.10.2011 N Ф04-4595/11, ФАС Уральского округа от 12.04.2013 N Ф09-846/13 и от 30.08.2012 N Ф09-8537/12, Девятого арбитражного апелляционного суда от 11.12.2012 N 09АП-35828/12 и от 30.01.2013 N 09АП-36032/12, Седьмого арбитражного апелляционного суда от 31.07.2013 N 07АП-4039/13, решение Краснодарского краевого суда от 24.06.2013 по делу N 12-994/2013).

Ответ подготовил:

Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ

Котыло Игорь

Контроль качества ответа:

Рецензент службы Правового консалтинга ГАРАНТ

Александров Алексей

2 октября 2013 г.